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[13]日本最高裁判所1992年10月29日判決，最高裁判所民事判例集46巻7号1174-1175頁。

对于如何健全和完善我国宪法监督制度，宪法学界有着持续不断的热情。[16] 除了《立法法》《监督法》的相关规定外，全国人大常委会还制定了若干备案审查的工作程序，包括《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（2000年，后经2003年、2005年两次修订）、《司法解释备案审查工作程序》（2005 年）、《全国人大常委会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》（2014 年），以及《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程（试行）》（2017 年）。

建国以来没有重视这一任务，成了‘文化大革命得以发生的一个重要条件，这是一个沉痛教训，必须完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量。[7] 大跃进文化大革命等重大违宪行为的惨痛教训，促使人们高度重视新宪法起草中的宪法监督制度。[72]邢斌文对于我国法律草案审议中的合宪性控制也有较为系统的梳理，并认为这些实践经验对我国宪法监督制度的完善有积极意义。随着改革开放的深入，在非公经济、土地制度和市场体制等领域，出现了与宪法存在明显紧张的改革举措。[99]立法本质上是个政治过程，需要协调各种利益，并取向良善治理的达成。

（一）制度障碍的排除 笔者曾对法教义学做过这样的描述：法教义学是围绕现行有效法律而进行的概念的、逻辑的和体系化的工作，其最终目标指向法律争议的解决，要为法律争议的处理预先给出方案。而走向立法的宪法教义学，则更应该关注积极的内容形成功能，也就是通过对宪法规范的充分阐释建构，为立法者具体化宪法提供可资借鉴的专业意见和知识后援。而另一些人则着重研究行政法大纲如何起草，体例和内容怎么合理安排等问题。

陶希晋主张搞一个行政法大纲 行政立法研究组正式成立之后，首先需要回答的问题，便是要明确如何展开行政立法研究组的工作。其实，这种思路并不新颖，我们的民事立法，从某种意义上来说，就是这样做的，我们是先有了1981年的《民事诉讼法(试行)》，后来才有了1986年的《民法通则》。如果我们有了行政诉讼法，可以民告官，那么实体法的不完善就会充分暴露出来，这样就必须要重视实体法的完善，也才会加快实体法立法的步伐。这年10月，全国人大法工委将《行政诉讼法(草案)》提请全国人大常委会四次会议予以审议。

当时，行政立法研究小组的副组长是罗豪才教授与应松年教授。同日，国家主席杨尚昆签署该法案。

之所以如此，一方面，是因为在世界各国的行政法立法，除个别国家外，都没有一个像《民法通则》那样带有法典性质，并综合各种实体法规范的立法文件。就此问题，我专门请示了陶老。当然，开这个座谈会的目的，显然不仅仅是纪念《民法通则》的颁布，更多的是对未来中国民事立法和有关立法的展望。其二，要制约政府权力。

陶希晋因此提出，今后要加紧行政法方面的立法工作。罗豪才教授在行政法学界的地位很高，但他当时任北大副校长，社会职务也很繁忙，所以，行政立法研究组的日常工作，就由应松年负责。在此基础上，7月13日，最后一份《行政诉讼法(征求意见稿)》再次发往各地方、各实务部门征求意见，在这个基础上形成了《行政诉讼法(草案)》。时任全国人大常委会秘书长、法律委员会主任的王汉斌同志也参加了这次座谈会，这次座谈会的规格较高。

这种情况下，在行政立法研究小组的一次会议上，我提出了新的思路。1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，规定该法于1990年10月1日正式施行。

我提出先程序、后实体 这两方面的工作进行一段时间之后，大家普遍地感到，想在短期内搞出一个行政法大纲式的实体法，难度很大。《行政诉讼法》属于基本法，与《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》一样，都必须在全国人大的全体会议通过。

按照王汉斌的构想，这个行政立法研究组由专家学者、法工委和实际部门（最高人民法院和法制局）参加，由陶希晋直接领导，具体工作以及经费，则由全国人大常委会法律工作委员会负责。从陶希晋的这个发言中，我们不难看出他的两个想法：第一，中国不仅要建立法律体系，而且要建立科学的法律体系。三结合也有不同形式，最初是《民法通则》式的三结合，即由立法机构和实务部门主笔，专家学者把关的形式。也许因为是《民法通则》的关系，或是因为我当时是中国政法大学副校长，而中国政法大学又拥有当时相当强大的行政法教学科研力量，陶希晋可能希望由我来牵头组织一下这项工作。在这种背景下，通过法律对政府权力作出限制，就显得非常重要[3] 第二，国务院暂停行政法规在新区的实施违反立法法的规定。

第四，探索绿色发展，创新生态文明建设新途径。其他国家级新区复制推广既有新区的改革经验仍然属于行使先行先试权，寻求在已有经验的基础上形成更多的有益改革成果。

为支持上海的证照分离改革，2016年5月5日国务院颁布《关于在上海市浦东新区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项的决定》(国发[2016]24号)，决定在上海浦东新区暂停实施11部行政法规和国务院文件规定的行政审批事项。2015年11月下旬，国务院总理李克强考察上海自贸区时，要求有关负责人将在上海自贸区试点实施的证照分离改革，尽快给国务院上报方案。

而国务院暂停特定行政法规在国家级新区的实施在一定程度上变更了原来的备案内容，因此国务院暂停行政法规在新区的实施情况应重新报全国人大常委会备案。《立法法》第98条规定，行政法规应当在公布后的三十日内报全国人大常委会备案。

国家发改委2016年和2017年连续两年发布《国家级新区体制机制创新工作要点的通知》，明确了各个新区先行先试改革创新的重点，要求国家级新区要着眼于服务全国改革开放大局，立足自身基础和特点，按照确定的体制机制创新重点方向和主要任务，研究制定具体实施方案，切实抓好组织实施。并且，国务院仅采用规范性文件的行使暂停行政法规在新区实施，以低效力层级规范性文件限制高效力层级行政法规的适用也违反立法法有关解决法律冲突的规定。参见孙国东《基于合法律性的合法性——从韦伯到哈贝马斯》，载于《法制与社会发展》2012年第2期，第118-129页。第三，树立发展新理念，因地制宜探索新型城镇化路径。

例如浦东新区依靠上海的金融中心地位可以在金融领域先行先试，但由此获得的经验对于金融不发达的新区而言则借鉴意义不大。各新区探索形成的部分成功经验，已在一定的领域和范围内进行了复制推广{5}。

在先行先试的重点领域方面，2018年1月1日实施的《山东省青岛西海岸新区条例》第3条规定，西海岸新区应当坚持新发展理念，以海洋经济发展为主题，推进先行先试和体制机制创新;2013年重庆市人大常委会出台《关于重庆两江新区行政管理事项的决定》，提出鼓励和支持两江新区在行政管理体制机制方面进行改革创新。在目前运行模式下，国家级新区仍存在法治化改进空间，需提升具体授权依据的立法层级，在立法法中完善有关法规暂停实施的规定，以地方立法形式重塑先行先试经验的复制推广路径。

[1]在政治学上，合法性(legitimacy)是指上层统治者获得被统治者认可其统治的正当性基础。第三，地方性立法授予新区先行先试权不符合法制统一原则。

先行先试权在内涵上包括先行立法权、变通规定权和试错免责权三个方面，在实践中采取具体授权+暂停法规+复制推广的一般运行模式。该《意见》提出，经省级人民政府批准，各地有条件的国家级新区可从实际出发复制推广上海市浦东新区证照分离改革的具体做法。通过对以上浦东新区证照分离改革三个阶段的分析，可以归纳出国家级新区先行先试权运行的一般模式。2015年12月30日上海市第十四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过《关于开展证照分离改革试点在浦东新区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，自2016年1月1日起施行。

【注释】 基金项目：国家社会科学基金项目地方法治化差异格局与法治中国实现路径研究(14BFX005)。目前中国大部分地区实行的仍是证照合一的制度，即工商执照和经营许可证合一的商事登记制度。

虽然不少新区条例中强调要以坚持国家法制统一原则为前提，但在有关新区先行先试事项的规定上存在合法性问题。如果新区是跨行政区，采取管委会模式，其先行先试举措主要还是由新区所在省、自治区或直辖市通过立法予以保障。

以证照分离改革为例，《关于在更大范围推进证照分离改革试点工作的意见》提出，经省级人民政府批准，各地有条件的国家级新区可从实际出发复制推广上海市浦东新区证照分离改革的具体做法。《立法法》第73条规定：除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。